行政再审审查程序的规范化——以新证据的审查为分析视角

　　一、现状与困境：再审新证据存在的问题

　　首当其冲的是， 关于新证据能否作为再审事由，学界至今尚有不同的观点。 有人认为，再审程序中不允许提出新证据， 因为当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据， 法院在当事人没有提供证据的情况下所作出的判决并没有错误， 而再审是一个纠错程序， 对于没有错误的判决当然不存在补救的必要和可能。 1 笔者对这种观点无法给予支持，原因如下。 众所周知，我国行政诉讼法学的发展深深镌刻着民事诉讼法学的痕迹， 这同样体现在对行政再审程序的引入上。 2 我国 1991 年民事诉讼法首次将新证据作为启动再审的一个事由，2007 年的民事诉讼法修正案仍然保留了这一再审事由。 行政再审制度作为对民事再审制度的沿袭， 同样在现行行政诉讼法中将新证据作为再审的法定事由之一。但这并不意味着只要出现新证据即符合再审的条件，还必须达到“足以推翻原判决、裁定”的标准。 不论司法制度多么发达， 一、二审程序多么完善，由于主客观因素的影响， 在再审程序中出现新证据推翻原裁判的情形是不可避免的。 如果过度排除足以推翻原裁判的新证据，不允许根据新证据对案件再次进行审理，无视新证据所证明的客观事实， 一味肯定原审查明的法律事实， 就很可能导致过于强调程序公正而对实体公正造成严重冲击， 不利于在发现客观事实的基础上作出裁判， 也不利于保护当事人的合法权益。 因此，新证据作为再审事由之一，有其存在的制度基础和价值功能。 正是基于以上考量，大陆法系国家一般都在一定限度内把发现新证据作为再审事由。　

　　其二， 不同于民事再审中新证据丰富的规则体系，行政再审新证据的法源相对匮乏。 我国行政诉讼法只规定了“有新的证据、足以推翻原判决、裁定”的，人民法院应当再审，但是对如何界定新证据并未作进一步说明。 2018 年 2 月 8 日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称 《适用行诉解释》） 开始施行。《适用行诉解释》从细化非法证据排除规则、明确当事人到庭义务、 明确因被告原因导致损害的举证规则等三个方面对行政诉讼证据规则进行了完善。 遗憾的是，对新证据如何界定和适用并未作出规定。 至于新证据的情形，行政法律、法规中只有《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第五十二条进行了规定。 该条规定新证据包含三种类型：一是在第一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据； 二是当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得， 人民法院在第二审程序中调取的证据； 三是原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。 前两种类型规定的较为具体明确， 一般不会产生歧义，不再赘述。 本文所讨论的新证据是第三种情形， 即原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。 该条规定的情形极为模糊，容易造成误解。 根据字面意思理解，只要是举证期限届满后发现的证据，均属于新证据。  于实务中，  再审审查如何确定申请人提交的证据满足“举证期限届满后发现”的条件？ 如何排除申请人在举证期限届满前即已发现该证据， 主观上却故意在举证期限届满后提交的情况？ 这些都是行政诉讼中新证据法源较少带来的问题。 笔者认为，不对行政诉讼原告或者第三人提交新证据施加限制条件，无疑与法有悖：不仅置举证规则于不顾，毫无保留地敞开再审的大门， 对原生效裁判的既判力和稳定性形成冲击， 还有可能导致行政相对人恶意诉讼，浪费行政资源，且不公平地增加行政机关的败诉风险，不利于维护行政机关依法行政，不利于行政管理关系的稳定性和可预测性。 3 因此， 除了依法提出新证据， 还必须达到行政诉讼法规定的“足以推翻原判决、裁定”的标准。 至于对这个标准如何审查，后文将会论及。

　　其三， 当事人以提交新证据为由规避申请再审六个月期限的现象时有发生。 根据《适用行诉解释》第一百一十条的规定，当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 此处关于以新证据为由申请再审期限的例外规定， 本意是督促当事人在知道或者应当知道新证据之日起六个月内提出。 但是，有的当事人或为了使自己的案件在上一级法院重新审理， 或主观上恶意提出再审申请以拖延执行， 在明知已超过六个月申请期限的情况下， 将随意取得的证人证言等证据当作新证据申请再审。 这种做法显然是不正确的， 将会导致生效裁判永远存在再审的可能性，六个月的申请再审期限形同虚设。 对于此类案件， 通常做法是先审查当事人提交的证据是否属于新证据， 不属于新证据的应当以超过申请再审的期限为由裁定驳回再审申请。 如果仅仅是个案的话，这种情况无伤大雅。 但越来越多的当事人开始利用这一漏洞， 在二审终结后以寻求到新证据为由申请再审，试图推翻原生效裁判。 有的当事人甚至怠于履行举证义务， 故意将原审就已经发现的证据在申请再审时提交。 因此，如果不对新证据进行界定，允许这种情况无限制的发展，在客观上势必对两审终审制的基本审判原则产生冲击，不仅不利于当事人服判息诉，甚至可能引发不必要的麻烦。

　　二、认同与排除：再审新证据的形式要件

　　在再审审查中， 遇到以新证据为由申请再审的案件，首先应当确定是否属于新证据。 因此，需要从形式上对新证据有一个合理的界定。 如果新证据的范围太宽， 诉讼通过裁判定纷止争的任务就无法实现；如果新证据的范围太窄，生效裁判的既判力和稳定性就会动摇。 一般而言，对于新证据的形式要件，至少应当从新证据的种类、新证据的时间和新证据的主观条件等三个方面进行甄别， 缺一不可。

　　（一）新证据种类

　　我国行政诉讼法列举了八种证据类型：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录。 但是不是具有证据属性的所有证据类型都可以成为新证据？ 行政诉讼的立法层面对此未予明确。 在民事诉讼中， 大陆法系各国和地区基于再审确定性原则的要求，对民事再审新证据的种类进行了明确限制。因此，对于新证据的种类，可以参考民事诉讼中的观点。 德国原则上仅允许“证书”作为再审新证据， 其他证据不能导致再审。 仅有一个例外，因父亲身份的判决大多依据鉴定结果， 若新的鉴定发现此前的鉴定有误，客观上无法拒绝再审。 法国明确将再审新证据限于一些“文件、字据”，我国台湾地区则将再审新证据限定为 “证物”（包括证书及与之效用相同的物件或勘验物）。 4 我国澳门特别行政区的民诉法同样把新证据限定于“文件”。 不难看出，将再审新证据限定为“证书”、“文件、字据”或者“证物”，合理性在于这些证据客观性较强，法院相对容易确定其真实性， 而证人证言、 当事人陈述、鉴定结论主观性比较强，使人难以确定其真实性和可靠性。 若允许以这些证据启动再审，可能造成既判力频频被打破的危险。 新证据从本质上来说，仍然属于证据的范畴，因此应当具有证据的属性，即与案件事实有一定关联性，具有真实性和客观性，并通过合法途径取得。 大陆法系各国将民事再审新证据限定为“证书”、“文件、字据”或者“证物”，就是从证据的属性进行区分。 笔者认为，在行政再审审查中对于新证据种类的认同和排除， 同样可以采取这种原则：物证、视听资料、电子数据、勘验笔录和现场笔录等证据客观性和真实性较强，可以作为新证据；而单独的书证、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见因主观性比较强，难以确定真实性和客观性，一般不作为新证据，但如果和物证等证据结合起来，则不能排除在新证据之外。

　　（二）新证据的时间

　　前文中述及，《证据规定》中关于“原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据” 的规定极为模糊，加之缺乏配套的司法解释予以说明， 容易使当事人误解为只要是举证期限届满后发现的证据，均属于新证据。 这种理解显然与《证据规定》的立法目的背道而驰，也不符合我国现在行政再审的审判实际。 笔者认为，造成这种误解的最大原因，是对新证据的形成时间未作区分。

　　新证据是相对于旧证据而言的，因此，需要确定一个基准时间来区分“新”与“旧”。 从各国行政诉讼的规定来看， 这个基准时间一般为行政行为作出的时间。 在德国行政诉讼中，撤销之诉以被诉行政行为对外公布时的事实状态为准， 行政行为在发布时合法的， 不因以后的事实变更而变为违法，行政行为原属违法的，也不因以后的事实变更而变为合法。 但该规则也存在例外，如对具有继续效力的行政行为，因情况变化，原行政行为无继续维持的必要的，则应以诉讼言词辩论终结时为准。确认之诉则完全以起诉时的事实状态为标准。 5 在日本的行政撤销诉讼中， 主流学说和最高法院判例原则上以作出行政行为时的证据为准来判断被诉行政行为是否违法，同时也承认存在某些例外。6

　　在我国的行政诉讼当中，虽然行政法律、法规对新证据的形成时间未作规定， 但从立法本意可以推出,新证据的形成时间应当以行政行为作出的时间为基准点：一般来讲，在行政行为作出之前形成的证据可以作为新证据,在行政行为作出之后形成的证据则不能作为新证据。 之所以作如此区分， 是由我国行政审判的特点和行政再审的性质共同决定的。 一方面，行政诉讼实行合法性审查的原则， 而人民法院对行政行为进行合法性审查时，只能审查行政行为作出时已经存在的证据。 在作出行政行为之后形成的证据， 无论人民法院还是行政机关，都没有办法发现和收集到，不可能对这类证据进行辨别和采信。 另一方面，行政再审程序是一项终局性、非常规的救济程序，其目的是纠正确有错误的生效裁判。 生效裁判所依据的是行政行为作出时的证据， 如果以行政行为作出后的证据对原行政行为进行审查， 则与行政再审的目的并不相符。

　　那么是不是所有在行政行为作出之后形成的证据都不能作为新证据呢？ 答案是否定的。 我国行政诉讼法不仅确立了对行政行为进行合法性审查的原则， 也对原告应当在法定起诉期限内起诉作了明确的规定。 相应地，行政机关对于行政行为的合法性负有举证责任， 而原告应当提供其起诉符合起诉期限的相应证据材料。 对于证明符合起诉期限的新证据， 不能简单的以形成时间晚于行政行为作出时间进行否定。 这是因为此类新证据证明的是程序法上的事实， 对行政行为是否合法等实体问题尚未涉及。 比如这样一种情况：原审法院根据行政机关提交的送达回证等证据， 认定原告的起诉已经超过了起诉期限， 遂裁定驳回原告的起诉。 但是，实际上原告在起诉期限内通过邮寄或者其他方式向法院主张过权利， 受限于各种原因未能在原审中提交相应证据。 而在原审裁定生效后， 原告终于取得了邮政回执或者法院立案厅的录像等可以证明曾在起诉期限内起诉的证据， 遂提出再审申请。 此处，虽然邮政回执或者录像是在生效判决之后形成， 但是内容上证明的却是原告起诉未超过起诉期限的程序法事实。 若否认其作为再审新证据， 对原告来说实体权利无法得到保障，若告知其可据此另行起诉，则违背“一事不再理”的原则。 当然，如果原告是因为自身的原因未能在原审中提供，则不能作为再审新证据。 因此，在再审审查中， 对于证明符合起诉期限的新证据应当予以重视， 结合主观条件等因素进行综合判断。

　　（三）新证据的主观条件

　　新证据的主观条件， 也可称作新证据的原因条件， 是指对于再审新证据未能在举证期限届满前发现并提出， 是否属于可以归责于当事人的原因。 按照主观条件的要求，再审新证据应当是指不可归责于当事人的原因在举证期限届满前未发现并提交的证据。 进而言之，由于可归责于当事人的原因，则应当排除于再审新证据之外。 至于是否属于不可归责于当事人的原因， 属于法官自由心证的范畴。 在司法实践中，各种情况纷繁复杂，法官应当根据多种因素综合判断，从严把握。 7

　　具体来说， 可以根据原告或者第三人主观上的“善恶”将新证据划分为两类。 第一类是原告或者第三人在举证期限届满前已经掌握的行政程序中的证据， 存有恶意不提交， 却在申请再审时提交。 行政诉讼不仅需要保护原告或者第三人的合法权益不受侵害， 它同样要对行政机关的依法行政给予保障。 如果原告或者第三人在原审中对于已经掌握的证据故意不提交， 那么经审查发现应一律予以排除，从而杜绝恶意诉讼的情况发生。 第二类是原告或者第三人非因自身主观原因未能在举证期限届满前提交的证据。 有人认为，新证据的主观条件要求当事人在原审期间必须尽了 “相当的注意”而不知道其出现，或者穷尽了举证手段而未收集提供， 才能认为是不可归责于当事人的原因。 8 这种观点出于对举证规则的保护，确有其合理性，但过于强调客观原因，绝对排除因当事人自身过错而未能在原审中提交的证据的做法是不可取的。 也就是说，只要当事人在原审中不是主观上不想提供、不愿提供，即在原审中对该证据未发现或者未提交不存在故意或者重大过失， 一般可以作为新证据予以认同。 这是因为，被告对作出的行政行为负有举证责任是行政诉讼举证责任分配的基本原则， 也是行政诉讼区别于其他诉讼的特有原则。与作为被告的行政机关相比，原告调查收集证据的能力本身较弱，若严格贯彻“相当的注意” 这一标准， 完全不考虑当事人自身的过错情形，则过于机械化，恐难为当事人接受。 因此，应当允许当事人因轻微过失而未提交的证据作为再审新证据。

　　综上，在对主观要件进行审查时，法官对于当事人提交的新证据，应当要求其说明理由，并要求当事人提交证据证明系因客观原因在原审中未能提交。 如果当事人未能说明理由或者未能提供证据证明的，则一般不应认定为新证据。

　　三、再审与驳回：新证据的重大性原则

1.谭兵：《中国民事诉讼法要论》，西南财经大学出版社 1991 年版，第 354、355 页。

2.章志远，郝炜：《行政再审程序之改造—以行政诉权保障为分析视角》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第 4 期。

3.孙茜：《行政诉讼中新证据的效力研究》，《法制与社会》2011 年 32 期。

4.卢正敏：《民事诉讼再审新证据之定位与运用》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2009 年 3 期。

5.蔡志方：《行政救济法新论》，我国台北元照出版公司 2000 年版，第 293、294 页。

6.转引自：王小红《行政审判权的有限与能动—以涉及新证据的案件审理为例》，《河南大学学报（社会科学版）》2006 年 3 期。

7.参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《新民事诉讼证据司法解释的执行与完善》，《法律适用》2003  年第 4 期。

8.储敏：《民事再审新证据探析》，《江淮论坛》2005 年 1 期。

9.兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社 1995 年版。

10.参见罗飞云：《论再审新证据制度的完善》，《江西社会科学》2011 年 11 期。